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Derecho Indígena

Nacional, Internacional y Consuetudinario

      La noción de derecho consuetudinario y otras que se utilizan con sentido equivalente (como costumbre jurídica, derecho indígena, etc.) se forja como parte de la argumentación en favor del pluralismo jurídico para señalar la existencia de regímenes normativos particulares que, al contrario de la ley general, permanecen arraigados a los modos de vida de los actores y responden a sus intereses y dinámicas.

 

     A partir de esta noción de derecho consuetudinario como un vehículo para dar forma a la reivindicación del derecho de los pueblos a autorregularse se da un esfuerzo por sintetizar, dentro del amplio espectro de la cultura, aquellas costumbres que podrían considerarse jurídicas en la medida que materializan preceptos normativos relacionados con el control social interno de la vida comunal. Por esta vía se reifican las costumbres: esto es, se les atribuye una materialidad y una estabilidad que las hace equivalentes a las normas positivas, con la única limitación de la carencia de una expresión estandarizada (escrita). Este proceso implica la construcción de un objeto de conocimientos relativamente aislado de las prácticas concretas en las que existen como normatividad implícita y conlleva el proponerlas como parte de un código de comportamientos. Así, para reivindicar el derecho se reifica (es decir le da existencia material real) la costumbre y se tiende a convertir a ésta en un otro derecho.

 

      Esta reificación de la costumbre como derecho consuetudinario puede ser legítima y eficaz en la lucha ideológica del movimiento indígena. Sin embargo, no deja de plantear algunas inquietudes conceptuales y metodológicas. Vale la pena preguntarse en primer término acerca de la pertinencia analítica de procedimiento mediante el cual se pretende crear normas jurídicas alternativas a partir de hechos sociales y culturales que tienen su propia naturaleza. Las relaciones de familia, por ejemplo, han sido objeto de una abstracción –antropológica– como normas sociales y de otra abstracción –jurídica– como normas jurídicas. A partir de unas y otras se han construido modelos (el parentesco) y regulado el derecho de familia. Ahora bien, cuando oponemos al Código Civil las costumbres según las cuales una comunidad o una cultura se representa las relaciones de parentesco, operamos un enroque que puede ser útil para poner en evidencia la distancia entre la ley y la vida cotidiana, pero este contraste no garantiza que las segundas puedan ser propuestas como normatividad alternativa. Lo mismo cabe plantearse respecto de las representaciones culturales de las formas de distribución y apropiación de los recursos, de la organización del ejercicio de la autoridad, de los mecanismos de generación del consenso y de eliminación del disenso y otras tantas operaciones de transformación mecánica de la costumbre reificada en norma jurídica alternativa. Indudablemente hay una distancia epistemológica que debe ser conservada y en todo caso superada mediante procedimientos metodológicos más rigurosos.

 

Entre la ley y la costumbre

 

     Otra preocupación sobre este procedimiento se refiere a la introducción sistemática de cierto maniqueísmo en la valoración de la relación normas-prácticas. El discurso sobre el derecho consuetudinario (y en general sobre el derecho indígena), que se basa en una crítica justa de la inadecuación de la ley, tiende a valorar la costumbre como “buena” y la ley como “mala” en virtud de su origen (una suerte de maniqueísmo genético). Esta operación está presente en muchas otras consideraciones sobre el mundo indígena cuyas bondades se mitifican más allá de su eficacia y de su pertinencia sobre la base de la legitimidad de su origen. El proceso de reificación de las costumbres indígenas no solamente que vuelve a estas cosas, sino que las vuelve “cosas buenas”. Evidentemente este maniqueísmo se corresponde, como un espejo, con las actitudes de signo inverso que han prevalecido durante siglos y que minusvaloraron y satanizaron ex-oficio, las prácticas culturales indígenas.

 

      Estrechamente vinculado con el peligro anterior surge otro relacionado con el ocultamiento de la realidad. La interpretación de las representaciones de la cultura como un código normativo y la tendencia a proponerlo como un sistema de normas alternativas contribuye a la construcción de un imaginario cultural capaz de explicar y justificar en su nombre cualquier hecho social. Una vieja tradición de la antropología instaló las nociones de armonía y funcionalidad en la conceptualización de las comunidades y las culturas tradicionales y consideró a las transgresiones como rupturas eventuales de este orden esta tradición parecería estar inspirando todavía (o nuevamente) el esfuerzo en torno al reconocimiento del derecho consuetudinario. Desde esta perspectiva, el imaginario cultural del que cuenta el trabajo de los antropólogos viene a ser una especie de código ideal, no escrito, para la regulación de los comportamientos y, por lo tanto, la fuente natural de un derecho alternativo. Esta visión sin embargo no se plantea seriamente la posibilidad de que las competencias y contradicciones sean la verdadera naturaleza de esas comunidades tradicionales y, por tanto de ese imaginario y de que las normas que de él emergen expresen un conjunto de imposiciones para asegurar un orden de cosas que aloja desigualdades, exclusiones, imposición de intereses sectoriales, etc.

 

        Muchas otras preocupaciones podrían ser planteadas en torno de este tema relacionadas por ejemplo con la eficacia de las normas, su aplicabilidad, la pertinencia de tornarlas positivas y por tanto eliminar las ventajas de su plasticidad. La presencia de estas inquietudes pone de manifiesto la falta de ejercicios analíticos más profundos y, probablemente, de nuevos avances en el desarrollo de la plataforma del movimiento indígena. Lamentablemente en los últimos años la actividad analítica se ha quedado a la saga del movimiento social y se muestra débil para contribuir a consolidación de sus propuestas; hay más condescendencia que crítica.

 

Usos de la ley y usos de la costumbre: el recurso

a la interlegalidad

 

     Una exploración posible de este campo basado en la constatación de que el así llamado derecho consuetudinario o la costumbre indígena en torno al control normativo no existe ni funciona de manera aislada, sino en una interrelación con la ley. Me parece que esta exploración ofrece, sino mejores, por lo menos una mayor cantidad de opciones para profundizar en el tema y comprender mejor el destino de la reivindicación indígenas de un derecho propio.

 

        La reivindicación de un derecho propio tiene, genéricamente, una utilidad política equivalente a la que –en otros momentos y condiciones– puede tener el reclamo de la aplicación cabal de las leyes vigentes o la adopción de legislaciones que reconozcan y protejan el patrimonio cultural indígena. Se inscriben en el plano de la lucha ideológica pues no existen verdaderamente condiciones para una negociación o concertación del ejercicio democrático del poder.

 

      Pero estos usos político/ideológicos, no son los únicos. Hay otros que transcurren sin mayor espectacularidad, en las luchas cotidianas de las comunidades, que son –a mediano y largo plazo– elementos centrales de las plataformas generales de lucha e instrumentos eficientes en el esfuerzo por sobrevivir social y culturalmente.

 

       Los indígenas recurren a sus costumbres jurídicas –a su derecho consuetudinario– como una táctica para sustraer del impacto del régimen jurídico nacional algunos asuntos que consideran de su competencia exclusiva, o que quedan mejor protegidos al margen de tal régimen. Arreglos familiares endogámicos, formas particulares de heredar, fragmentación de predios por debajo de los mínimos permitidos por legislaciones agrarias, concertaciones de prestación ocasional de mano de obra y arreglo de disputas originadas en este tipo de relaciones, son –deliberadamente o no– “ocultadas” de la ley y puestas bajo la tutela de las costumbres locales, aún en aquellos casos en que éstas impliquen mayores restricciones, pero siempre que doten de suficiente legitimidad.

 

       Otro uso importante y creciente de las costumbres jurídicas indígenas se puede apreciar en los procesos jurisdiccionales y administrativos, cuando ellas son exhibidas como argumentos adlitem para reforzar sus reclamos, deducir excepciones o influir sobre el criterio del juez. En el campo del derecho procesal penal la costumbre es presentada frecuentemente como atenuante –o agravante si es el caso– de delitos que involucran a indígenas, junto con otros argumentos como la particularidad lingüística, la falta de información, etcétera. Un uso parecido de las costumbres jurídicas se aprecia en los procesos de conciliación ante autoridades informales o de ínfima instancia.

 

      Es más frecuente, sin embargo, el uso combinado de la costumbre y la ley para construir estrategias de negociación y de enfrentamiento de problemas que afectan a las comunidades indígenas. Con muy pocas excepciones, todos los pueblos indios contemporáneos están bajo la influencia de los sistemas estatales de regulación y control, y manejan una versión –limitada y a veces errónea– de las principales disposiciones legales. Más aún, buena parte de las prácticas que atribuimos a la costumbre (o a un derecho autóctono) son resultado de la internalización de las leyes y de su particular aplicación e interpretación. Estas estrategias implican un doble juego, de los terrenos de disputa y de las reglas del juego, entre el ámbito comunal (e intercomunal) y el ámbito nacional, entre las costumbres y la ley. Uno y otro son utilizados como campos eminentemente simbólicos, no necesariamente en el estricto sentido de sus efectos formales. La recurrencia a la costumbre se orienta más claramente a la construcción del consenso interno o a la consolidación de aquellos puntos de acuerdo entre las partes. La Ley entra en juego para ejercer presión sobre los desacuerdos y para forzar salidas viables a los conflictos.

 

      Es importante subrayar que en este último contexto, la costumbre y la ley juegan un papel disuasivo, en el cual no es precisamente la resolución formal, sino el amago, el que actúa sobre la litis. La Ley, en sus aspectos más formales, pasa a ser parte de la magia con que se enfrentan las situaciones, mientras la costumbre tiende a presentarse como el marco normativo formal en que éstas se ventilan (la etiqueta de los procedimientos). La manipulación de una u otras es parte sustancial de la vida legal de las comunidades indígenas y, sobremanera, de la ventilación de las diferencias intercomunales. Así como a los estudiosos nos entusiasma el descubrimiento y análisis del derecho consuetudinario, así los indígenas –y principalmente los campesinos– fetichizan la ley.

 

         Si bien este uso combinado se hace más evidente cuando se trata de la solución de conflictos no está ausente de todas las otras situaciones que se configuran en la arena de la legalidad, como la regulación de la vida cotidiana (familia, herencia, socialización en general), la organización de la gestión comunitaria y el establecimiento de los sistemas de prestigio y de autoridad. Este hecho permite pensar que, por más inadecuada que sea la ley, siempre modifica las prácticas sociales y contribuye a su transformación y que la costumbre jurídica –aquel vago conjunto de normas que reconocemos como derecho consuetudinario– es un resultado contemporáneo y vigente de la vida social y del creciente enfrentamiento entre la dinámica del desarrollo del Estado como forma de dominación y la permanente reconstitución de las configuraciones étnicas para enfrentarlo.

 

Extraído de: “Reclamo y reconocimiento del derecho indígena en América Latina:  Logros, límites y perspectivas.” Diego A. Iturralde G.*

http://www.corteidh.or.cr/tablas/R08062-1.pdf

 

 

 

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