Derecho Propio

DEFINICIÓN DEL DERECHO PROPIO. PORQUE HABLAR DE DERECHO PROPIO Y NO DE DERECHO CONSUETUDINARIO.

Hasta hace algunos años, la conceptualización del derecho indígena se limitaba a términos como “usos y costumbres” o “costumbre jurídica”, lo cual conllevaba a una subordinación de este sistema jurídico al derecho nacional que pretendía unificar y homogenizar la diversidad cultural. Estas concepciones son claramente reduccionistas y discriminatorias, pues pretenden que todo el sistema normativo de un pueblo ancestral, sea considerado simplemente como un montón de normas dispersas, de costumbres aisladas que buscan un reconocimiento dentro del ordenamiento positivo nacional. Es por esta razón, que la doctrina actual, se refiere ya no a un conjunto de costumbres, sino que a un sistema normativo completo o parcial, que ha regido y regulado a todo un pueblo desde tiempos inmemoriales y que busca el justo reconocimiento de su existencia y validez dentro de los ordenamientos jurídicos dominantes de cada región, es decir, un pluralismo jurídico.

El pluralismo jurídico es “una perspectiva teórica que permite reconocer la coexistencia de diversos sistemas jurídicos en un mismo espacio geopolítico”[1] Pueden existir diversas fuentes de pluralismo jurídico: “una situación colonial, la presencia de pueblos indígenas, un período revolucionario o de modernización, poblaciones marginales en zonas urbanas de países independientes; así como también situaciones de regularización al interior del propio Estado.”[2] Este pluralismo jurídico sólo podrá desarrollarse en un Estado pluricultural y multiétnico que garantice la igualdad entre ambos ordenamientos jurídicos, de modo tal que el Estado no imponga la cultura hegemónica como dominante, permitiendo así que todos los sistemas normativos coexistan pacíficamente en la sociedad.

El término Derecho Propio (ius proprium) se utilizó originariamente en el ámbito de la doctrina jurídica para aludir al derecho que emanaba de los estados nacionales nacientes frente al derecho común europeo. Por lo tanto, la expresión derecho propio constituye una visión mucho más amplia que derecho consuetudinario, pues está concebido como una extensión de soberanía del Estado que incluye el derecho consuetudinario, las formas deliberadas de creación de derecho y las diversas formas de jurisdicción. La pregunta ahora es ¿Qué se entiende por Derecho Propio Indígena?

En los últimos años, América Latina ha experimentado una revitalización de los Pueblos Indígenas lo cual se ha traducido en el fortalecimiento de sus organizaciones y una importante transformación en la forma de relacionarse con los gobiernos actuales y con la sociedad, pudiendo de esta forma manifestar sus demandas bajo estrategias políticamente organizadas. Utilizan instrumentos legales para demandar sus derechos, acuden a las Cortes Internacionales con el objeto de ser escuchados. Sus demandas ya no son “un resurgimiento de antiguas ideas sojuzgas y sometidas por la modernidad”[3], sino reivindicaciones que buscan el reconocimiento de sus derechos colectivos, de su condición de pueblo, de su derecho a la libre determinación, etctodos los cuales conforman el llamado Derecho Propio.

La investigadora María Teresa Sierra en su artículo “Esencialismo y autonomía: paradojas de las reivindicaciones indígenas”[4], define el Derecho Propio Indígena como un “producto de relaciones históricas y de la inserción jurídica de las comunidades indígenas en la sociedad nacional y regional. El derecho indígena no puede ser visto únicamente como la continuación de tradiciones y costumbres originales, sino en su interrelación, confrontación y procesos constitutivos mutuos con el derecho nacional, procesos inmersos, a su vez, en relaciones de poder y de cambio. Más que normas jurídicas autónomas lo que encontramos son imbricaciones y sincretismos en donde el derecho indígena ha incorporado prácticas del derecho colonial y nacional”. Lo que se expresa acá es que el derecho propio indígena no puede ser considerado simplemente como un conjunto de tradiciones y costumbres ancestrales, sino que constituye un ordenamiento legal que contiene elementos tanto del mundo indígena como de la sociedad nacional. Es un conjunto de normas dinámico, no estático, que ha ido reformulándose de acuerdo a las necesidades de los pueblos indígenas y al contacto y la relación que a lo largo de la historia ha tenido con otros sectores de la sociedad en la cual se encuentran actualmente inmersos.

El antropólogo Diego Iturralde en su artículo “Reclamo y Reconocimiento del derecho indígena en América Latina: Logros, límites y perspectivas”[5] señala que el reconocimiento del derecho propio indígena es “un medio para oponerse a un orden normativo que no reconoce la diversidad y que penaliza las prácticas que la constituyen y se funda en la idea de que el derecho es una pieza clave en la estrategia del Estado para disolver las particularidades de los pueblos y asegurar las condiciones que hacen posible el ejercicio de la hegemonía”. Agrega que este derecho forma parte de una amplia gama de demandas que incluyen “el reconocimiento constitucional de la existencia de los pueblos indígenas, la seguridad sobre sus tierras y territorios, el derecho al desarrollo social, económico y cultural y niveles significativos de autonomía” A partir de lo expuesto por María Teresa Sierra y Diego Iturralde, podemos contestar la interrogante planteada en un comienzo, de porque no hablar de derecho consuetudinario, sino de derecho propio, y la respuesta es, que las reivindicaciones que demandan los Pueblos Indígenas, ya no tienen que ver con reconocer ciertas costumbres o usos ancestrales, sino, un conjunto de normas, de instituciones y de realidades que permitan la convivencia pacífica y en un plano de igualdad y de respeto de sus derechos en la sociedad actual. Sin este reconocimiento, los Pueblos indígenas seguirán viviendo bajo normas ajenas, dictadas por organismos donde no existe su participación, y que sólo han provocado desigualdades y violaciones sistemáticas de sus derechos. Por lo tanto, podríamos distinguir los siguientes elementos dentro del derecho propio fundamentales para su reconocimiento:

Reconocimiento constitucional de la existencia de pueblos indígenas.

¿Quiénes son los pueblos indígenas? Aunque no existe una definición universal sobre quienes son indígenas, el concepto de pueblo más utilizado sigue siendo el ormulado por el Relator Especial de Naciones Unidas, José Martínez Cobo en su “Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas”: “las comunidades, la gente y las naciones indígenas son las que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades pre-coloniales se han desarrollado en sus territorios, considerándose a si mismos distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios, o en partes de ellos. Forman actualmente sectores no dominantes de sociedad y están determinados a preservar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras esos territorios ancestrales y su identidad étnica, como la base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, instituciones sociales y sistemas legislativos”[6] ¿Pero como podemos saber si existe continuidad histórica entre los pueblos indígenas de la actualidad con las sociedades pre-coloniales? Porque existen diversos factores que nos permiten saber si hay continuidad histórica y que nos ayudan a identificar a los pueblos indígenas. El primero de ellos es que exista una ocupación de tierras ancestrales, o de parte de ellas; el segundo, una ascendencia común con los habitantes originales de tales tierras; cultura general; una lengua común; entre otros.[7]

Otra forma de saber quiénes son indígenas es la propia auto identificación como indígena. Ser indígena es identificarse con el pueblo al que se pertenece, tener sentido de grupo y ser reconocido y aceptado como uno de sus miembros. Ligado a este concepto tenemos el de identidad étnica. El cual ha sido definido por la antropología como “el sistema cultural de referencia de una comunidad humana a partir de la cual define su identidad o personalidad grupal. Se trata del conjunto de indicadores culturales que otorgan a una comunidad su identidad en el contexto social”[8]. Esta identidad étnica contempla el derecho a la diferencia, a la propia cultura, a la propia existencia y el derecho a la autodefinición. Lo que plantea la demanda indígena, más que un derecho a la autodefinición, es el reconocimiento constitucional por parte de los Estados de su existencia como Pueblos. De su capacidad de generar normas, de mantener instituciones vigentes y de reconocimiento de sus formas de propiedad colectiva de la tierra y de los recursos naturales. No se busca formar nuevos Estados, ni pretender ideas separatistas, se persigue un trato igualitario dentro de una sociedad que le teme a lo diferente y que reacciona tratando de ocultar esas diferencias con un concepto de Estado Unitario, que impide el reconocimiento de los pueblos indígenas.

Derechos de propiedad ancestral sobre sus territorios y sus recursos naturales.

Otro elemento es el reconocimiento del territorio propio como parte integrante de los pueblos y garantía de su supervivencia. Como sabemos, la identidad indígena se determina por su función e interrelación plena con el espacio físico que ocupa la comunidad, siendo definida por los propios indígenas en la Declaración de Quito de 1990 de la siguiente forma: “Nuestra concepción de territorio se sustenta en la forma de entender el sentido de lo humano y de la naturaleza, así como la interrelación de éstos. Las formas organizativas, políticas, económicas, de producción, en fin, todos los elementos que conforman nuestras culturas están enraizados y orientados por lo comunitario (…) no nos sentimos dueños de ella, es nuestra madre, no una mercancía, es parte integral de nuestra vida, es nuestro presente y nuestro futuro.”[9] No puede existir reconocimiento del derecho propio, sino se reconocen las formas de propiedad ancestral indígena y las formas de administración de los recursos naturales que los rodean, principalmente del agua. Si negamos la propiedad indígena sobre sus territorios o el uso ancestral de los recursos naturales, les estamos negando su existencia como pueblos y de esta forma, habría un reconocimiento del derecho propio sólo formal.

Derecho de libre determinación.

Es una de las condiciones básicas para el desarrollo de los pueblos indígenas. Se puede definir como la capacidad que tiene todo pueblo para dirigirse a sí mismo y tomar decisiones en asuntos trascendentales de acuerdo a su cultura, que persigan la utilidad y el bien de la comunidad. Como ya lo mencioné antes, esto no significa intenciones separatistas, sino simplemente se demanda el reconocimiento de sus derechos históricos y el ejercicio de éstos dentro de la nación que habitan, el respeto y reconocimiento de sus autoridades políticas y administrativas y la facultad de administrar según sus propias normas, sus territorios y los recursos naturales que los rodean.

Administración de justicia.

Finalmente, para un completo reconocimiento de los derechos indígenas, es fundamental otorgar validez a los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, de manera que, al interior de sus comunidades puedan imponer sus propias normas y regular la convivencia entre sus pares. Es aquí además, donde nace el concepto de derecho propio, pues en un comienzo, se circunscribía el reconocimiento de éste, a reconocer la vigencia de los usos y costumbres de los pueblos indígenas dentro de su territorio; pero, como hemos ido analizando, es acá donde encontramos el derecho consuetudinario, el cual puede definirse como “aquellas reglas de comportamiento que existen al interior de cada pueblo indígena y que contribuyen al mantenimiento de su orden interno y a la solución de los conflictos que puedan surgir. Estas normas generalmente son elaboradas y transmitidas oralmente u cambian de acuerdo con la evolución de las creencias y valores imperantes en cada comunidad indígena. Por lo tanto son normas que se modifican con el tiempo”[10].

Podemos concluir que un reconocimiento del Derecho Propio Indígena, debe abarcar no sólo un reconocimiento de la normativa indígena, sino un conjunto de elementos que permitan un verdadero desarrollo de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, siendo la base esencial para este reconocimiento, la existencia de un pluralismo jurídico que permita la convivencia en un plano de igualdad del ordenamiento jurídico positivo junto al derecho indígena.

NOTAS

[1] YRIGOYEN Fajardo, Raquel. Hitos el reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalitos andino. En: BERRAONDO, Mikel. Pueblos indígenas y derechos humanos. Bilbao. Universidad de Deusto. 2006. pp. 537-567.

[2] SANTOS, Boaventura de Sousa. Law: A map of Misreading: Toward a posmodern conception of law. Estado, Derecho y luchas sociales. Bogotá. ILSA. 1994. Pág. 63. En: YRIGOYEN, Raquel. Ob. Cit. Nota

[3] ITURRALDE, Diego. Lucha Indígena y reforma neoliberal. Iconos (9): 24, 2000

<http://www.flacso.org.ec/docs/i9_iturralde.pdf > [Consulta: 20 octubre de 2009]

[4] SIERRA, María Teresa. Esencialismo y autonomía: paradojas de las reivindicaciones indígenas.

Alteridades 7 (14): 131-143, 1997.

[5] Obr. Cit. Nota 1.

[6] MARTÍNEZ Cobo, José. Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas. En: ZAMUDIO, Teodora. Derecho de los Pueblos Indígenas. <http://www.indigenas.bioetica.org/bases.htm> [consulta: 29 octubre 2009]

[7] Ob. Cit Nota 7.

[8] Baztán, Angel. Diccionario temático de antropología. Barcelona, Editorial Boixareu Universitaria, 1993. Pág. 250.

[9] Declaración de Quito, Primer encuentro continental de pueblos indios, Ecuador, 1990.

[10] ARAVENA, Andrea. Derecho Consuetudinario y Costumbre Indígena, la consideración de la costumbre

como atenuante o eximente de responsabilidad penal: Informe pericial. En: Actas del XII Congreso

Internacional de Derecho Consuetudinario y Pluralismo Lega. Arica, Chile. 2000. Pág. 149.

Extraído de: «El reconocimiento del derecho propio indígena.

Situación actual en Chile, en el Derecho Comparado e Internacional.

Derechos al agua y geotérmicos. Caso Toconce y El Tatio.»

Karen Acevedo Vicencio.

Santiago, Chile

2010

http://repositorio.uchile.cl/tesis/uchile/2010/de-acevedo_k/pdfAmont/de-acevedo_k.pdf